「理论与实务」郭莉、王东海准确认定网络传销(2)

首先，刑事立法明确规定，构成组织、领导传销活动罪的基本条件之一是“骗取财物”，组织、领导传销活动罪立法体现了传销由“经营型”向“诈骗型”的演变，其本质特征是骗取财物;组织、领导传销活动罪中的传销并无实际经营，经营的商品或服务只是掩盖骗取财物本质的幌子。虽然刑事立法和理论研究均认为，骗取财物是该罪的基本特征，但是，司法实践和立案追诉标准并没有在构成组织、领导传销活动罪中体现“骗取财物”的定量因素。

其次，目前立案追诉标准规定的三级三十人的门槛，主要针对的是传统传销犯罪，在传统传销犯罪中，行为人通过物理方式见面交流、发展下线，这种情况下层级和人数相对来说容易确定。但是在网络传销模式下，上线和下线通过虚拟网络进行沟通，多数人之间不知道对方真实身份;上线发展下线往往采取推荐码、注册账号等方式，上线很难确定哪些下线是自己发展的，下线也难以确定自己的上线;发展的人员多，关系复杂，难以梳理。同时，还需要解决虚拟身份的去重问题和“人机同一认定”难题等。

因此，在网络传销背景下，如何确定层级和人数成为难题，行为人为了提高层级获得更多提成，在冒用他人信息的同时，也往往利用亲戚朋友甚至买来的信息进行注册，将并未实质参与的人员“挂单”到自己名下，网络提取的人数数据直接影响是否构成犯罪的认定。

对此，可以考虑从三个方面对入罪的定量因素加以完善。一是引入同类前科减半规定的入罪原理。可以考虑以同类前科所表现的社会危害性对数额标准进行补足，即规定“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在两级以上的”可认定其行为入罪。二是引入犯罪数额的定量因素。既然组织、领导传销活动罪的本质是骗取财物，那么就应将骗取财物的数额也作为一项入罪标准，对于不法分子刻意逃避层级和人数限制，特别是在网络传销中毁灭电子证据导致无法查清层级和人数的、比照诈骗型罪名的犯罪数额入罪标准进行规定，完善组织、领导传销活动罪入罪的定量因素。三是行为人故意规避现行层级标准试图脱罪的，按照总体人数进行刑事规制和打击。

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